摘要：网络游戏在司法实践中，具有两种保护模式：一是元素保护模式，二是类电作品保护模式。前者不承认游戏构成一项独立的作品，仅仅对游戏中的元素分别给予保护；而后者将部分游戏认定为独立作品，但否认其为独立的作品类型，而是类推适用电影作品进行保护。囿于著作权法作品法定主义，类电作品保护模式是当前司法实践中所能采取的最合适的路径。网络游戏具有独特的创作过程、表达手段和表现形式，随着互联网技术的高速发展，网络游戏势必经历“非独立作品”到“独立作品（类电作品）”，再成为“独立作品类型”这样一个发展过程，最终彻底脱离电影作品的影响，成为著作权法上一种独立的作品类型。

关键词：网络游戏 元素保护模式 类电作品保护模式 独立作品类型

一、问题的提出

网络游戏，英文名称为Online Game，又称 “在线游戏”，简称“网游”。指以互联网为传输媒介，以游戏运营商服务器和用户计算机为处理终端，以游戏客户端软件为信息交互窗口的旨在实现娱乐、休闲、交流和取得虚拟成就的具有可持续性的个体性多人在线游戏。

从2013年起，网络游戏伴随互联网技术的高速发展而快速兴起，在高额利润的驱使下，模仿抄袭和恶性竞争频发，网络游戏知识产权诉讼随之大幅递增，司法实务中对网络游戏作品的认定及保护模式也随着对网络游戏理解的深入而逐渐发生变化。但在现行《著作权法》体系下，我国著作权法或其他法律、行政法规中未将网络游戏明确界定为一种作品。网络游戏的作品定性模糊与认定困境给网络游戏的著作权保护带来极大困难。本文将结合“炉石传说”诉“卧龙传说”、“奇迹MU”诉“奇迹神话”等典型案例以及作者参与代理的“蓝月传奇”诉“烈焰武尊”案展开论述，主要分为两个部分：第一部分将典型案例中的网络游戏作品的司法保护模式进行归纳、评析；第二部分对网络游戏新的保护模式进行探究，希望从立法角度寻求解决纷争的最佳途径。

二、现行网络游戏著作权司法保护模式评析

有关于游戏如何获得著作权上的保护问题，在实际司法案例当中曾被作为“视听作品”[1]、“电影作品”[2]、“类电影作品”[3]进行保护，也有针对构成游戏的不同元素拆分认定进行保护的，[4]如美术设计构成美术作品，文字介绍或说明构成文字作品，而学术界的观点还认为其可被视为“汇编作品”[5]进行保护，但主要存在着元素保护模式和类电作品保护模式。

（一）拆分认定—元素保护模式

网络游戏具有复合性的特征，分别涉及游戏的代码及其相关文档等计算机软件著作权，人物角色、服饰、武器装备、道具、技能、场景地图、怪物、NPC等美术设计，游戏地图、角色、技能、怪物、NPC、道具等的名称，游戏背景、副本、地图及角色的介绍、游戏运行步骤、游戏规则、功能介绍等文字说明，角色专属音乐以及游戏背景音乐设计，游戏脚本和游戏世界观设定，游戏界面、游戏画面及其转换等。

将构成游戏的上述不同元素进行拆分，分别认定的做法为前期司法实务中的通常做法。在“炉石传说”诉“卧龙传说”案[6]中，法院将游戏作品各个元素进行拆分后分别就其对应的作品类型分析认定，之后分别进行《著作权法》、《商标法》、《专利法》、《反不正当竞争法》上的保护。该案中，就《著作权》部分，法院认为，14个“游戏界面”是由色彩、线条、图案构成的平面造型艺术，可作为美术作品受到著作权的保护，但界面无法充分体现内容选择和编排的独创性，因此不可作为汇编作品受著作权保护；“游戏文字说明”被视为文字作品,“视频和动画特效”可作为类电影作品受到保护；而“卡牌和套牌的组合”被认定为其实质是游戏的规则和玩法,属于著作权法上的思想范畴,不予保护。

炉石传说为策略类卡牌游戏，该案的判决建立在“炉石传说”的表达手段主要为游戏界面的基础上，因此先对该游戏各个元素进行拆分再进行著作权上作品的认定有其一定合理性。但在表达手段主要以游戏画面或游戏界面与游戏画面相结合的游戏中，将游戏各个元素进行拆分显然忽略了各元素选择和编排之间的逻辑性和关联性，如此认定将有失偏颇。随着游戏引擎、软硬件技术的不断进步，游戏画面和界面整体结构将变得更为精细和复杂，分割将会更为困难，若对其进行简单粗暴的分割会使其丧失游戏应有的设计美感和动态快感。

本文认为，游戏表达手段主要有游戏界面和游戏画面，游戏界面向玩家传递信息并接收玩家传递的信息；游戏画面是游戏脚本调取后台资源而形成的画面。一部网页RPG游戏，同时存在游戏界面和游戏画面两种表达方式。至少在依赖游戏界面和游戏画面结合的角色扮演类游戏中（而不是单纯的界面游戏或单纯的画面游戏），除可被视为由色彩、线条和图案构成的美术作品以外，游戏界面与游戏画面之间及其与呈现的游戏内容之间的逻辑性和关联性足以使游戏本身作为著作权意义上一类独特的游戏作品受到保护。不考虑游戏类型而将游戏统一进行简单拆分认定也是不合理的。

（二）整体认定—类电作品保护模式

将游戏视为类电影作品进行整体保护是近期司法实践中更倾向的一种保护模式。这种保护模式不再机械的对游戏进行简单拆分，而是更多的考虑到游戏界面与游戏画面之间及其与呈现的游戏内容之间的逻辑性和关联性，体现了游戏的统一性与完整性，实际上扩大了游戏作品中应当受到著作权法保护的范围，真正的体现了游戏的独创性表达部分。

“奇迹MU”诉“奇迹神话”是全国首例通过司法裁判的方式认定网络游戏整体画面构成类电影作品的案件。一审判决认为：就原告主张的游戏整体画面而言，《奇迹MU》作为一款角色扮演游戏，具有一定的故事情节，……上述画面具有独创性，并能以有形形式复制，是应受著作权法保护的作品。但对于上述游戏画面属于何种作品，我国著作权法未作明确规定。关于上述画面是否构成类电影作品，具体理由如下：第一，在网络游戏的创作过程上，游戏策划人员进行游戏总体设计，选择游戏引擎、模式、风格、剧情等开发方向，在确定需要实现的功能后交予程序员进行具体的代码编写，并由相关人员负责故事情节、各类文字、图片、音乐等游戏素材的设计。这一过程相当于电影的编剧、音乐、美工等设计和导演的拍摄。第二，在表现形式上，游戏画面由文字、音乐、图片等多种内容组成，并且随着玩家的操作而连续变动，通过电脑进行传播，具有和电影作品相似的表现形式。第三，排除玩家操作对于游戏属性认定的影响。不能因为不同玩家或同一玩家的不同操作使呈现的画面不同而否定游戏的类电影作品性质。不同玩家或同一玩家的不同操作均是以相同的游戏主体部分为基础，并且均是按照游戏开发者已设计好的游戏规则进行，无法超出游戏开发者的预设画面。不同的玩家只要选择相同的角色，使用相同的武器、装备、技能，以相同的路线、进程完成相同的任务，就可以得出完全相同的一系列画面。[7]

在最新案例“蓝月传奇”诉“烈焰武尊”案中，一审法院认定在创作过程中的选择和安排上，二者均围绕一定人物角色，选择与安排一定情节，推动故事演变，使受众获得情节推进的感知，二者在对大体相同的创作元素进行选择和暗安排时，所进行的智力创作劳动存在很大的相似性。在创作完成后最终呈现出的形态上，二者均存储在一定介质上，由一系列有伴音或无伴音的连续动态画面组成，并可借助适当装置呈现。受众在欣赏到两种独创性表达后，可收获的体验也具有相似性。

结合法院的论述，游戏和类电影作品的相似点存在于创作过程（创作性）、表现形式上：

在创作过程上，游戏和类电影作品都运用到设计动作、运用分镜、后期剪辑和特效制作等制作技术，在制作过程中都具有庞大的制作规模并进行精细的创作分工，因此，电影的拍摄过程也类似于游戏的编程过程。[8]

在表现形式上，类电影作品采用“蒙太奇”表现形式，通过向观众展示由镜头、声音、文字等元素有逻辑性剪辑和排列后呈现的画面，以此表达电影的主题。游戏虽然存在后台的软件代码、游戏规则和素材库的调用，但能够表达给玩家，玩家能够感受到的是游戏的界面和画面。游戏画面经过一系列游戏界面有逻辑性的选择和编排构成了游戏整体画面，进而向玩家展示游戏的主题。如果说游戏画面相当于类电影作品的画面，游戏界面则可类比为类电影作品的中“蒙太奇”的剪辑手法。

在作品类型法定化的背景下，将网络游戏类推适用类电影作品进行保护，有其必要性。但将游戏视为类电影作品无疑是一种权宜之计，其价值在于认可游戏是独立的作品，而不是各种作品的汇编，这就为游戏成为一个独立作品类型创造了必要的过渡条件。

 1.Stern Elecs v. Kaufmank,523 F. Supp. 635 (E.D.N.Y. 1981), af'd, 669 F.2d 852 (2d Cir. 1982).

 2.在1984年东京地方法院审理“PAC-MAN·游戏案”中，法院明确指出，电子游戏整体画面符合著作权法中的电影作品的三个条件：（1）效果要件：必须能够产生影像的动态效果，至于该影像是否由玩家控制则无需讨论；（2）形式要件：必须固定于某一载体上；（3）内容要件：必须以某种形式表现思想或感情之创作。这一判例作出之后，虽然在日本理论界和实务界产生了较大争议，但许多法院都开始以这一标准进行判决。转引自王迁，袁锋：《论网络游戏整体画面的作品定性》，载《中国版权》2016年04期，第23页。

 3.“《奇迹MU》网络游戏案”中，上海浦东法院首次将网络游戏整体画面认定为类电影作品进行著作权法上的保护。参见（2015）浦民三(知)初字第529号民事判决书。

 4.《炉石传说》与《卧龙传说》案，参见上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民五（知）初字第23号民事判决书。

 5.参见崔国斌：《认真对待游戏著作权》，载《知识产权》2016年02期，第7页。

 6.参见上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民五（知）初字第23号民事判决书。

7.参见上海市浦东新区人民法院民事判决书（2015）浦民三（知）初字第529号。

 8. See WTPO,The Legal Status of Video Games: Comparative Analysis in National Approaches,at

http://www.wipo.int/export/sites/www/copyright/en/activities/pdf/comparative_analysis-on_video_games.pdf, October.20,2016.