摘要：监事代表诉讼作为较不常见的诉讼情形，司法实践对该制度的适用及裁判标准不一。除2017年颁布的《公司法司法解释（四）》明确监事代表诉讼的原告问题外，对其他诸多程序问题仍无明确的法律规定。本文旨在结合司法实践，对监事代表诉讼以公司名义起诉是否必须公司盖章，监事会（监事）能否为维护公司权益不经股东书面请求直接以公司名义提起诉讼，被告能否是除董事、高管外的第三人（含公司股东），以及监事代表诉讼的管辖如何确定等程序问题提供一定的解决路径。
一、监事代表诉讼以公司名义起诉无法加盖公司公章
问题简述：2017年发布的《公司法司法解释四》第二十三条明确规定，监事代表诉讼应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。根据《最高人民法院关于人民法院受理经济纠纷案件中几个问题的复函》第一点的规定及法院立案要求，法人参与诉讼的，应提供其营业执照和法定代表人身份证明，起诉状应加盖公司公章，委托诉讼代理人的应当提交盖章的授权委托书。然而公司公章一般由法定代表人负责管理，而法定代表人一般是由董事长、执行董事或经理担任，其很可能将是监事代表诉讼中的被告，显然不可能为监事代表诉讼提供便利。公司作为原告，起诉状却没有加盖公司公章，往往成为很多法院不予立案的理由。
解决路径：代表公司诉讼的监事会（监事）符合主体要求即可，而无需公司在起诉状中加盖公章
事实上，如果公司能够配合加盖公章并提供盖章授权委托书，公司可以直接提起损害公司利益责任纠纷诉讼，根本无需启动监事代表诉讼。监事代表诉讼制度的创建就是旨在当公司怠于通过诉讼追究责任时，具备法定资格的监事会或者监事有权代表公司提起诉讼以维护公司利益。因此，监事以公司名义提起诉讼只需要监事符合主体要求即可，无需要求公司在起诉状中加盖公章。
珠海市中级人民法院（2017）粤04民终2588号案件，为该问题提供了一定的指引，法院认为“股东代表诉讼的目的在于充分发挥公司内部监督机制，也即是在公司内部自我监督及管理机制陷入停滞、出现失效时，通过司法程序对公司内部控制权滥用现象进行及时有效的控制和避免，基于上述立法目的，结合现实生活中实际控制、管理公司的其他股东或者高级管理人员亦实际控制了公司的印章，故不可能为提出股东诉讼的代表提供诉讼上的便利，故上述司法解释将公司监事会或者监事界定为公司机关，其履行法定职责代表公司提起的诉讼，应当是公司直接诉讼，应列公司为原告，对于该种情形下，只要代表公司诉讼的监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事符合主体要求即可，而无需要求公司在起诉状中加盖公章。”
笔者在代理一起监事代表诉讼的案件中，经过多次沟通，法院亦采纳了上述观点，在仅有监事签字，无公司盖章的情况下，受理了案件。
二、监事会（监事）能否为维护公司权益不经股东书面请求直接以公司名义提起诉讼
问题简述：《公司法》第151条规定了股东代表诉讼的前置程序，而《公司法司法解释（四）》第23条第1款规定“监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。”监事会（监事）能否不经股东书面请求直接代表公司提起诉讼，涉及两个条款的衔接和理解，司法实践中对此意见不一。
解决路径：1．法律规定需履行前置程序的是股东而不是监事，法无禁止即许可
如厦门市中级人民法院(2018)闽02民终5292号案件中，一、二审法院均认为“公司法第一百五十一条对股东代表诉讼规定了前置程序，但未规定监事作为诉讼代表人以公司为原告提起损害公司利益责任之诉需要履行前置程序”。
2．在公司股东均为被告的情形下，无须股东书面请求即可提起监事代表诉讼，是监事行使监督职权，维护公司权益的应有之义
在公司股东均为被告的情形下，要求监事提起代表诉讼履行股东书面请求的前置程序完全是不可能的，只能导致公司权益持续受损，无从救济。监事会（监事）作为公司内部监督机关，监督董事、高管的经营活动是其职责所在，提起诉讼也是行使监督权的表现。即便是股东代表诉讼，前置程序也并非必须的。在最高人民法院（2015）民提字第230号案件中，最高院阐明了《公司法》第一百五十一条设定前置程序的目的和意义，并指出：“《公司法》规定的该项“前置程序”所针对的是公司治理形态的一般情况，即在股东向公司的有关机构或人员提出书面申请之时，后者是否会依股东的请求而提起诉讼尚处于不定状态”，“换言之，法律不应要求当事人徒为毫无意义之行为，对于股东申请无益即客观事实足以表明不存在前述可能性的情况，不应理解为《公司法》第一百五十一条所规制的情况。”
3．实践中，建议在公司章程中明确规定监事有权不经股东书面请求直接代表公司提起诉讼，完善监事诉权
《公司法》第53条规定了监事会（监事）的职权，其中第七项为“公司章程规定的其他职权”，为保证监事会（监事）更好的履行监督职责，维护公司权益，建议在公司章程中明确规定监事有权不经股东书面请求直接代表公司提起诉讼。
三、 监事代表诉讼的被告是否包括除董事、高管外的第三人（含公司股东）
问题简述：根据《公司法》第151条第1款的规定，股东请求监事代表公司起诉的被告是侵害公司权益的董事、高级管理人员。对他人侵害公司权益，根据《公司法》第151条第3款的规定，股东有权提起诉讼；根据《公司法司法解释（四）》第23条第2款的规定，董事会（执行董事）有权提起诉讼。监事代表诉讼中，将董事、高管外的第三人（含公司股东）作为被告，是否于法无据？
解决路径：
1．第三人与董事、高管共同侵权的，监事有权将第三人列为被告
首先，损害公司利益的行为系侵权行为，《公司法》未规定的，应当遵循《侵权责任法》及《民法总则》等一般法的法律规定。对于共同侵权行为，依据《侵权责任法》第8条规定“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”依据《民法总则》第178条规定“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”因此，可以将共同侵权的第三人列为被告。
其次，从司法效率及当事人权利救济的角度而言，第三人与董事、高管共同侵权，却不能将第三人列为被告，要求另案起诉，明确有违司法效率，更不利于查明案件基本事实。而如果已将侵权所得利益转移至第三人处，只有同样将共同侵权的第三人列为被告，公司权益才能得到切实救济，否则即使监事起诉董事、高管得以胜诉，往往也只是一纸空谈，于公司权益救济无任何意义。
2．对于第三人单独侵权的情形，建议在公司章程中明确特殊情形下监事有权对其提起诉讼
基于现行《公司法》的规定，在该情形下，建议在公司章程中明确：监事可先告知股东要求董事会（执行董事）针对他人损害公司利益的行为提起代表诉讼，若董事会（执行董事）拒绝提起，股东拒绝书面请求或监事也不可能告知其他股东以自己名义起诉的，如侵权人为股东或股东与第三人共同侵权等情形，监事可以基于行使监督权的需要，提起监事代表诉讼，起诉包括公司股东在内的第三人，维护公司利益。
四、 监事代表诉讼是公司争议还是侵权之诉
问题简述：根据《民事诉讼法》第二十六条的规定，因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。监事代表诉讼是否应适用该条规定？还是依据《民事诉讼法》第二十八条的规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖？
解决路径：依照侵权纠纷确定管辖
1．《民事诉讼法司法解释》第二十二条对《民事诉讼法》二十六条的适用情形进行了列举式的规定，主要涉及的是因公司的组织变更和组织行为产生的纠纷，损害公司利益的侵权纠纷虽与公司有关，但其性质为侵权之诉，与民事诉讼法第二十六条确定特殊地域管辖的案件性质不同。
2．损害公司利益责任纠纷性质上为侵权之诉，应当由侵权行为实施地、侵权结果发生地或被告住所地人民法院管辖。
3．目前司法实践中，对损害公司利益责任纠纷应当按照侵权之诉确定管辖意见基本是一致的，典型案例如最高人民法院（2015）民一终字第221号张静、林三与北京新中凯投资有限公司、林志群等损害公司利益责任纠纷，最高人民法院（2017）最高法民辖终233号海南省丝绸集团有限公司与深圳市庆鹏石油化工经销有限公司损害公司利益责任纠纷。