2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《新施工合同司法解释（一）》”），是最高人民法院在贯彻实施民法典，全面清理司法解释的背景下，对原2004年发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《旧施工合同司法解释（一）》）和2019年发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》中的部分条款进行删改后整合而成，是截止目前针对施工合同纠纷案件唯一有效的司法解释。

《新施工合同司法解释（一）》第25条是特别针对垫资行为的处理规范：

“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。  

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。  

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。”

对于该条司法解释的三款规定，分别有以下问题值得考量：

1、为何约定垫资利息高于同期贷款市场报价利率（或同期贷款利率）的不被保护？

2、何谓对垫资没有约定？

3、对垫资利息约定不明如何处理？

一、垫资的法律性质和行业惯例

建设工程施工合同中的垫资是指承、发包双方约定，发包方不预先支付工程款，由承包人利用自有资金调配人、材、机进场施工，待工程部分或全部完成后，发包人再行支付承包人工程款。

事实上，垫资并非建设工程施工合同的专属现象，在其他类型的合同约定和履行中也经常出现。例如，承揽合同中承揽人先行制作定作物，待定作物制作完成后定作人再支付货款，也属于垫资。

垫资的本质是合同双方对义务履行时间的安排，即负有金钱给付义务的一方晚于负有非金钱给付义务的一方履行义务。

在目前的工程施工实践中，发包人预付工程款、备料款的情形并不多见，一般均系根据施工进度按月或按节点支付进度款，而进度款支付比例一般也仅仅为已完工程量的60-80%，剩余工程款需等待工程竣工、结算完毕后分批支付。因此，绝大部分建设工程施工合同履行过程中，事实上都存在承包人或多或少、或长或短的垫资现象。但按照行业惯例，对于约定逐月支付进度款的工程项目，业内并不将此视为垫资项目，只有施工过程中不支付任何进度款，或仅支付极低比例进度款（一般为50%以下），才被称为垫资项目。

二、垫资利息的法律性质

垫资利息实质上是接受垫资一方为获得金钱给付的期限利益向垫资方支付的对价。对价的高低取决于双方的交易地位，交易地位越有利于接受垫资一方，则对价往往越低，甚至可以不支付任何对价；而交易地位一旦有利于垫资方，则垫资方可要求更高的对价。交易地位与双方的实力、整体市场形势、双方对未来的市场走向判断等密切相关，需根据个案确定，不能一概而论。

需要指出的是，该等为金钱给付的期限利益而支付的对价，并不仅仅表现为垫资利息。根据双方的协商结果，垫资的对价也可体现为提高工程结算价格、延长施工工期、减少承包人的违约责任等等。而这些承包人所获得的利益在合同中往往不能明确识别为因垫资而获得的对价，也无法精确量化为金额。

三、对垫资利息利率上限规定的失衡及其原因

《新施工合同司法解释（一）》第25条第1款确立了垫资利息有约定从约定原则，但将垫资利息的利率上限限制为垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率（因2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，代之于全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故在该时间点前后分别适用同类贷款利率和贷款市场报价利率，两者并无本质区别。为方便阅读，下文均仅表述为贷款市场报价利率）。

如上所述，垫资利息是发包人为了获得金钱给付的期限利益向承包人支付的对价，是当事人之间的交易安排，原则上应当尊重当事人的意思自治，故该款确立的垫资利息有约定从约定原则并无不当。但是，对垫资利息利率以同期贷款市场报价利率为限，则值得推敲。

在意思自治原则的基础上，法律对垫资利息利率进行限制具有正当性。盖因垫资的功能及性质与借贷高度相似，承包人将款项出借给发包人，再由发包人作为工程款支付给承包人，借款到期后发包人向承包人归还借款的交易架构，与承包人垫资施工，发包人在约定付款节点届满后支付工程款的交易架构相比，都能实现同样的交易目的；而不论是借贷还是垫资，实质上均是发包人在一定期间内占用了承包人的资金，垫资利息或借贷利息均是发包人为此而支付的对价。故在法律对借贷利率存在限制的前提下，为防止通过垫资方式规避借贷最高利率限制，为垫资利率设定最高额限制无可厚非。但是，与《新施工合同司法解释（一）》同日发布的现行《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《民间借贷司法解释》”），将借款利率的最高限额确定为同期贷款市场报价利率的四倍，远高于《新施工合同司法解释（一）》第25条第1款确立的同期贷款市场报价利率这一垫资利息利率上限。对两个性质上高度相似的交易，最高院确立的保护利率高限却相差悬殊，两个司法解释之间显然失衡。

是什么原因导致了这一失衡？这就需要考察《新施工合同司法解释（一）》第25条的由来。

《新施工合同司法解释（一）》第25条的内容完全脱胎于《旧施工合同司法解释（一）》第6条，除了将垫资利率上限由“同期同类贷款利率”调整为“垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率”外，其余规定文字均与《旧施工合同司法解释（一）》第6条一致。而《旧施工合同司法解释（一）》第6条规定内容是否合理，则必须考虑《旧施工合同司法解释（一）》颁布时的历史背景。

在2004年颁布《旧施工合同司法解释（一）》之前，司法实践的主流观点认为，建设工程施工合同中的垫资行为属于企业法人间违规拆借资金行为。[1]1990年最高院颁布的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》以及1996年《最高人民法院关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》均认为，企业间借贷违反金融法规，应当认定合同无效。此外，当时的基础设施建设仍遗留有计划经济特色，强调工程项目立项与审批过程中必须审查落实建设资金到位情况，例如1996年由建设部、国家计委、财政部联合颁布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，将垫资施工视为“干扰国家对固定资产投资宏观调控和工程建设正常进行”的行为，禁止施工企业带资承包和垫资施工。因此，在《旧施工合同司法解释（一）》颁布之前，人民法院对于施工合同纠纷案件中所涉及的垫资约定，一律认定无效。

但是，《旧施工合同司法解释（一）》的颁布改变了前述观念和做法。最高院首次认为承包人垫资施工的约定可认定有效，理由是，首先，禁止垫资的规定与实践需求大相径庭，实践中垫资施工行为并未因法律的严苛规定而消失；其次，在国际建筑市场上承包人垫资建造属于市场惯例，我国加入WTO后审理案件应当顾及国际惯例；再次，垫资虽然类似于借贷行为但并不是单纯的借贷合同，其合同目的还是为完成特定工程，本质还是建设工程施工合同；最后，1999年生效的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第4条将《合同法》第52条第5项的“法律、行政法规”限定为全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》等禁止垫资的部门文件不属于《合同法》第52条第5项的“法律、行政法规”，因此不能据此认定垫资无效。[2]

在企业之间借贷一律无效，所有利息约定均不予保护的当时，最高院明确垫资施工约定有效，支持按约定处理，无疑是迈出了大胆的一步，在历史上具有相当的先进性。在彼时，为了减少新政出台的阻力，将垫资利率上限确定为同期同类贷款利率，是完全可以理解的，也是与当时的司法政策所匹配的。

但是，随着市场经济的发展，行政、司法部门逐步意识到市场主体对资金的渴求并非法律的禁止性规定可以阻挡。在党的十八大提出依法治国、深化金融体制改革、支持实体经济特别是中小微企业的发展等各项重大战略决策的背景下，2015年《民间借贷司法解释》正式颁布实施，明确认可企业之间资金融通行为的合法性，且将借贷利息保护上限确定为24%/年（最新《民间借贷司法解释》将上限修改为合同成立时一年期贷款市场报价利率的四倍）。

因此，2020年年末《新施工合同司法解释（一）》出台时，与2004年《旧施工合同司法解释（一）》出台时所面临的情况已截然不同：企业之间为经营所需的正常借贷已完全合法，利息保护利率上限也已升至贷款市场报价利率的四倍。在这样的背景下，最高院仍对十六年前的陈年旧规照搬照抄，拒绝对垫资利息利率上限作出调整，显然使得司法解释与时代脱节，也导致了法律制度内部的失衡。

四、所谓“对垫资没有约定”缺少实质性指导意义

《新施工合同司法解释（一）》第25条第2款规定“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。”这一条文语焉不详，纯就文字而言似乎还存在语法和逻辑错误：“当事人对垫资没有约定”，应指双方的合同约定，即双方合同中没有关于垫资的约定，而对于双方的约定，如何“按照工程欠款处理”呢？

从逻辑上而言，“当事人对垫资没有约定”可以区分为两种情况：

1、当事人在施工合同中没有明确的关于垫资的约定，且约定的工程款支付方式为“先付款、后施工”，即发包人先行支付预付款、备料款后，承包人再进行施工，发包人随后根据工程施工进度支付进度款；

2、当事人在施工合同中没有明确的关于垫资的约定，但约定的工程款支付方式为“先施工、后付款”，即承包人先进行施工，发包人在一定时间后（施工至一个月后或施工至某节点后）根据已完工程量支付一定比例的进度款，存在实质上的垫资施工约定。

对于前一种情况，既然双方没有明确约定垫资，且约定的工程款支付方式为“先付款、后施工”，自然与垫资没有任何关系，如果发包人未按约定付款，理应按照工程欠款处理，不会有任何疑议。但是，在一条关于“垫资”的司法解释条文中，有什么必要对毫无争议的事项进行规定呢？因此，该款内容显然是指向后一种情况：即使存在实质上的垫资施工，只要双方合同中没有明确的关于垫资的约定，则按工程欠款处理。

而这样的解读仍可加以细分：

1、当事人在施工合同中没有明确的关于垫资的约定，但约定的工程款支付方式为“先施工、后付款”存在实质上的垫资施工安排，发包人未按合同约定节点付款；

2、当事人在施工合同中没有明确的关于垫资的约定，但约定的工程款支付方式为“先施工、后付款”存在实质上的垫资施工安排，但发包人系按合同约定付款。

如果是第1种情形，鉴于发包人未按约定付款，根据有约定从约定原则，按欠款处理并无争议。如果是第2种情形，则在发包人按合同约定及时足额付款的情况下，如仅因存在实质上的垫资施工即认定为存在工程欠款，显然否认了垫资施工的合法性，与第一款规定不符。

故从法律解释的整体性原则出发，该款内容仅能被解读为：无论承发包双方对工程款支付如何约定，只要发包人未按合同约定付款，即按工程欠款处理。

实践中，相信没有人会对发包人未按合同约定付款的行为是否构成工程欠款发生争议。因此，该款的规定并无实质性指导意义。

五、垫资利息约定不明如何处理

《新施工合同司法解释（一）》第25条第3款“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持”的规定，与《民间借贷司法解释》第24条规定完全吻合：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。”

在没有相关法定孳息规定的前提下，根据意思自治原则，双方既然对垫资利息没有约定，承包人就垫资款请求支付利息既没有法律依据，也没有合同依据，自不应予以支持。

但是，由于垫资合同或合同垫资条款并非全部由专业人士起草，在明确约定支付利息和明确约定没有利息之外，实践中必然也大量存在对垫资利息是否应支付，如何计算约定不明的合同条款。该等合同约定一旦涉诉，人民法院如何处理，司法解释并未给出指导意见。

《民间借贷司法解释》第24条第2款规定：“除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场报价利率等因素确定利息。”即借贷双方对借贷利息约定不明的情况下，人民法院可根据案件具体情形及交易惯例，行使自由裁量权，酌定利息。这一规定，在承发包双方对垫资利息约定不明时，可以作为参考依据，由人民法院结合合同具体约定，根据公平原则酌定垫资利息。

但是，正如上文已论述的，承包人因垫资所取得的对价，并不仅仅体现为垫资利息，也可表现为提高工程结算价格、延长施工工期、减少承包人的违约责任等。因此，人民法院在约定不明时，必须细心考察探究承包人是否已经以利息以外的方式取得了垫资对价，并以此确定是否应给予承包人垫资利息。

六、建议

如上所述，《旧施工合同司法解释（一）》第6条是在特定的历史背景下作出的突破，在当时的政策环境下具有相对先进性。但随着时间的推移，政策和观念的变化，计划经济背景下对垫资施工的禁止性、否定性评价已时过境迁、烟消云散，该条规定已失去了实质性意义。而对垫资利息以同期贷款市场报价利率为限的规定，从现有眼光看显然违背意思自治原则、损害了承包人的正当权益。《新施工合同司法解释（一）》相较于旧司法解释虽有大幅删改，对于这一条有着鲜明时代局限性的条款，却原封不动予以保留。这正类似于人类的尾椎骨，虽然自然进化让我们不再受尾巴的束缚，但尾椎骨却还留在身体里，提醒我们进化的历程。不过，“青山遮不住，毕竟东流去”，《新施工合同司法解释（一）》第25条既然已失去了实质意义，建议最高人民法院尽快将该条款从司法解释中整体删除。

而在最高人民法院修订该条司法解释之前，为避免触犯垫资利息上限的规定，如承发包双方协商确定的垫资利息高于同期贷款市场报价利率，建议将其转化约定为工程结算价格的相应上浮，不在合同中体现垫资利息，以避免一旦涉诉不被人民法院支持的风险。

注释：

[1] 参见黄松有主编、最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，第62页。

[2] 参见黄松有主编、最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，第62-68页。