未完成形态存在于直接故意犯罪中，这是没有疑问的。但间接故意犯罪是否存在未完成形态，在刑法理论上至今仍存在争议。
持肯定说者认为间接故意亦存在未完成形态。而通说（否定说）认为，间接故意犯罪不存在未完成形态，成立间接故意犯罪应当由某种具体的实害结果加以确认，若实际未发生任何犯罪结果，则该行为不成立犯罪，因而不存在间接故意犯罪的未完成形态。这种观点在司法实践中得到普遍认可和适用。具体地说，间接故意犯罪之所以不存在未遂形态是因为成立间接故意需要满足认识和意志因素。在认识因素上，行为人应认识到自己的行为发生危害社会的可能性和危害结果的多样性；在意志因素上，行为人应对自己所认识到的上述危害内容持有一种所谓“放任”的心态，即虽然其并不是积极的追求危害结果的发生，但对于危害结果的发生在能够采取措施予以避免的情况下却消极不作为，在其看来危害结果发生或是不发生均可。因此，间接故意的行为人没有对于特定犯罪结果的追求。
但《刑法》第二十三条关于“未遂”的规定是要求“着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞”，其中“未得逞”是犯罪未遂的本质特征。而间接故意的“放任”心理实际上涵摄了多种可能的结果，无论是否造成危害结果都为间接故意行为人内心所认可，由此可知，间接故意犯罪不符合犯罪未遂“未得逞”的条件，间接故意也就不可能成立未遂犯。换言之，间接故意犯罪只存在犯罪成立与不成立的区别，而根本不可能有未遂形态存在的余地。
比如，2013年6月2日晚23时左右，被告人吴甲、吴乙与其朋友在饭店吃饭时，受害人田某和朋友也来到该饭店用餐。田某与吴甲因喝酒引起纠纷。吴甲要求吴乙骑摩托车载吴甲回家取了把砍刀，又追赶上正在回家路上的田某。吴甲用砍刀对田某进行殴打后，又将田某强行用摩托车带至河边镇康佳路口加油站背后的河滩里。吴甲用手及其砍刀殴打田某，将田某的头部、颈部、背部砍伤，田某身上流血。吴甲、吴乙离开后，将田某留在河滩路旁。经伤情鉴定，伤者田某的头部损伤构成轻伤。面对这一案情，定襄县人民法院判决吴甲和吴乙故意杀人罪未遂。[1]经上诉，忻州市中院认为：“吴甲虽然在晚上23时许将受伤后的田某留在人迹罕至的河滩而听之任之，主观上对受害人的死活持放任态度，但因受害人田某最终损伤程度为轻伤，并未出现死亡的结果，根据间接故意杀人不存在未遂状态的理论，本案亦不属于间接故意杀人。”[2]
此外，安徽省铜陵市的一则案例也是适用通说观点的典型。案件事实是：被告人曹某与熊某原有恋爱关系。2000年4月，两人在广州分手后，曹两次来铜陵市找熊某，要求其回江西，熊不愿意。2000年11月12日下午1时许，曹携带被其锯短枪管、子弹已上膛的单管猎枪及四发子弹再次来到铜陵市，要求熊某跟其回家，熊不肯。后熊某约其朋友郑某、高某、王某等人一起在铜陵体育馆二楼台球室与曹某见面，熊仍表示不愿随曹回江西。当日傍晚，熊某与郑某等人离开体育馆，曹某跟随其后，在淮河中路人寿保险公司门前路段，熊某与郑某等人拦乘出租车欲离去时，曹某阻拦不成，遂掏出猎枪威逼熊某、郑某下车。郑某下车后乘曹不备，扑上抢夺曹的猎枪。曹急忙中对着郑某小腿内侧的地面扣动扳机，子弹打破了郑某的长裤，并在郑某的左膝内侧留下3mm×5mm表皮擦伤。后公安人员赶到将已被郑某等人制服的曹某抓获。二审法院判决认为：间接故意犯罪不存在未遂形态，被告人曹某的行为不构成故意杀人罪(未遂)或者故意伤害罪(未遂)。由于本案被告人曹某的行为没有发生死亡或者伤害的严重后果，其行为是否构成故意杀人罪(未遂)或者故意伤害罪(未遂)，应取决于这种结果是否由于其意志以外的原因所致。从案件起因上看，被告人曹某与郑某等人没有利害关系，事先不存在非法剥夺郑某等人生命或者伤害郑某等人的直接故意；在其到铜陵市劝说熊某随其回江西被拒绝后，掏出非法携带的枪支，现有证据只能证实是为了吓唬郑某等人，不能证实是为了实施故意杀人或者伤害行为；在争夺枪支的过程中，曹某突然对郑开枪，此行为具有突发性，是一种不计后果的行为，在主观上应认定为是一种间接故意，即对其行为可能造成他人或死亡、或受伤、或者无任何物质损害结果，都是行为人放任心理所包含的内容，并非是单纯地希望发生危害结果。正因为在间接故意中，行为人对危害结果的发生与否是持一种放任态度，当法律上的危害结果发生时，则已成立犯罪既遂，如造成被害人死亡的，应以故意杀人罪定罪处罚；造成被害人受伤(轻伤以上)的，应以故意伤害罪定罪处罚；而没有造成人员伤亡，也是行为人这种放任心理所包含的，而不是什么意志以外的原因所致，无所谓“得逞”与否，犯罪未遂也就无从谈起了。因此，对本案被告人曹某的行为，不能以故意杀人罪(未遂)或者故意伤害罪(未遂)追究刑事责任。
但上述传统理论（否定说）在遭遇个别案例时往往难以实现逻辑自洽。笔者支持肯定说的理由主要有以下四个方面：
一是刑法内在的逻辑。《刑法》第十四条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，应当负刑事责任。”由此可见，在法条的规制中，故意的意志因素可以区别为“希望”与“放任”，因此，间接故意犯罪与直接故意犯罪没有质的区别，都是故意犯罪的表现形式，都应当“负刑事责任”，刑法总则没有明确地排斥间接故意的未完成形态。因此，至少在规范上没有理由仅处罚直接故意犯罪未遂，而不处罚间接故意犯罪未遂。至于在间接故意犯罪未遂的情况下，由于没有发生结果，难以认定行为人是否放任结果的发生，则是证据的问题，而不是否认间接故意存在犯罪未遂的理由。[3]
二是司法实践的需要。实践中存在行为人间接故意违法犯罪却未造成危害后果，对此确有苛责的必要，因而处罚间接故意未遂犯有利于罪责刑相适应。举例而言，行为人放火烧有人的值班室，值班室的人及时逃脱。本案例中，行为人无疑对值班室的人具有“放任”其烧死的间接故意，但此时若按照通说根据危害结果定罪处罚，行为人因没有造成人员伤亡而无罪（暂不考虑烧毁房屋可能涉嫌的犯罪），但实际上，行为人的行为已经威胁到他人的生命，此时若不评价其主观恶性则与法不容，因为即便预备犯罪尚且都要承担刑事责任，在主观恶性上仅次于“希望、积极追求”的间接故意怎能因为偶然未造成危害而免责。又如前述的曹成金案，法院以曹是间接故意为由拒绝裁定其构成故意杀人罪(未遂)或者故意伤害罪(未遂)，但在案发当时，郑林等人的生命健康安全受到紧急的威胁，法益正遭受紧迫的危险，只因趁曹不备，争抢猎枪，仅造成擦伤而免于受伤乃至于被杀，若不评价此一恶性，不利于实现刑法准确打击犯罪、保护公民生命、财产安全的目的。
三是“放任”的理解。在刑法上，这里的“放任”本身彰显出对法规范的漠视，具有恶性，可以构成未遂的主观要素。最高人民法院的法官也表达了如下的观点：仅仅根据心理事实探讨放任故意的责任问题，是不全面的，因为放任本身就是一种心理事实与规范意义的结合，作为存在论上的心理本身并无价值蕴含，放任故意的非难基础主要取决于其背后彰显出的规范意义，这些规范意义的判断又决定于历史形成的文化、道德秩序。[4]因此，不论危害结果是否发生，行为人都因其“放任”的主观恶性而具有非难可能性。
四是“未得逞”的理解。“未得逞”属于表面的构成要件要素，并不为违法性、有责性提供根据，也就是说，不需要证明实行行为未得逞，只要已经着手又没有既遂的，就属于“未得逞”。“未遂犯罪是指旨在实现构成要件的犯罪‘开始实施’，但未出现既遂状态。也就是说，如果行为人主观上已决定实现全部构成要件，且在客观上实施了一个具备构成要件的行为，但该行为未造成外界的符合构成要件的改变，因此缺少犯罪既遂所必须的客观结果，即为犯罪未遂。”[5]，因此，放任犯罪的心态下只要“已经着手还没有既遂”就是“未得逞”，“未得逞”并不是仅仅为“希望”的心态所专有，“放任”结果发生也可能符合“未得逞”。
综上所述，笔者认为，间接故意存在未遂的必要与可能。
注释：
[1] 参见（2013）定刑初字第79号刑事判决书。
[2] 参见（2014）忻中刑终字第116号刑事判决书。
[3] 参见张明楷《刑法学》。
[4]参见刘为波：《间接故意的规则基础——以<关于醉酒驾车犯罪法律适用问题的意见>为契机》，《法律适用》2010 年第 7 期。
[5] 参见弗兰茨·冯·李斯特《德国刑法教科书》。