随着我国知识产权保护意识的逐步增强，以及最高院同案同判的原则性观点指引，相关司法判例也引起广泛关注。原告郑州两岸企业管理有限公司与被告济南龙一企业管理咨询有限公司之间的“蜜雪冰城”侵害商标权及不正当竞争一案就颇具代表意义。
该案简要情况如下：2010至2011年间,原告注册成为“蜜雪冰城”知识产权所有权人，2017年被告申请注册，并随后成为“密雪时光”的权利人，但在本案一审裁定后被国家知识产权局宣告无效。原告的主要诉请指向的是商标侵权及包装、装修不正当竞争。在一审裁定中，商标侵权部分以应向行政机关申请为由驳回起诉，对于不正当竞争部分，以不是同一法律关系为由驳回起诉，二审山东省高院裁定由济南中院审理此案。
对于一审以两个法律关系而驳回起诉的观点，根据《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》3.3条规定：“同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。”可见，我国的法律规定并未排除在一个诉讼中使用超过一个案由并进行并案审理的可能性。当然，将两个以上法律关系的案件合并审理需要有一定前提。从本案情况来看，不论是商标侵权还是不正当竞争，均与是否构成商品来源混淆有关，即被告销售的产品是否可能被误认为来自于原告，因此证据方面具有高度关联性和重合性。实践中，商标侵权与不正当竞争为案由的案件进行合并审理的情况颇为常见，且其中多个案件已被列为典型案例。因此，一审以不正当竞争与商标侵权并非一个法律关系而驳回起诉的裁定理由值得商榷。
提到商标侵权，首先需要明确的是原告的权利范围，也就是商标专用权的内容。
根据《商标法》第48条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，原告对“蜜雪冰城”享有排他性的独占使用权，任何第三人不得在同类产品或服务上使用与商标所有人注册之商标相同或相类似的标志的权利。再结合最高院司法判例中，商标作为商品来源发挥识别作用视为商标使用的司法观点，本案认定商标侵权的前提是，“密雪时光”在商业活动中是否进行了使用，并且将商标作为商品来源进行标识，而答案是肯定的。
进一步讨论，在解决商标权利冲突时，通常应以保护在先权利和诚实信用为原则。
在商标共存时，则要求不存在混淆的可能性及主观上为善意。从世界范围内的商标侵权案件认定上，普遍以是否影响商标功能的发挥作为主要判断依据。在我国司法实践中，对于商标侵权的判定标准主要有两种，一种是混淆标准，一种是淡化标准。本案主要是指混淆标准，也就是说对商品来源是否造成混淆。
在被告拥有“密雪时光”注册商标所有权的情况下，两个注册商标共存，由于“蜜雪冰城”是注册及使用时间远早于“密雪时光”的在先权利，因此是否存在商标侵权，需要以密雪时光在合理使用范围为前提，讨论是否与“蜜雪冰城”存在混淆，换句话说，商标的显著性、即商标与商标权人之间的联系是否遭到破坏，进而导致了原告商标销售力的下滑。
而两个商标是否构成近似？
根据《商标法》第57条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。此外，根据司法解释第9条规定，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。同时，最高院司法解释第11条规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，“蜜雪冰城”及“密雪时光”均在同种或近似商品中使用。因此另案据此终审判决“密雪时光”因与“蜜雪冰城”商标构成近似而被认定无效。此后，一审驳回商标侵权起诉的理由已不复存在，且两个案由可以合并审理，因此二审裁定济南市中院审理本案。
可以看出，以“密雪时光”商标无效的生效判决结果为基础，被告作为在后登记商标的企业，将与原告相同的、其在先取得的、已具有一定市场知名度的相似的商标进行登记或使用，易使相关公众对被告和原告的市场主体及商品的来源产生混淆。并且根据《不正当竞争法》第六条，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识构成不正当竞争。那么在被告的商标已经被认定与原告商标相似的情况下，亦可能构成对原告的不正当竞争。
综上，不论是商标侵权还是不正当竞争，透过具体法律规定究其本质，都可归结为原告的财产权利是否受到影响。被告因公众对同类产品所使用的近似商标进而对商品来源造成混淆，从而导致被告借此提升销量，被认定为对原告商标侵权的可能性较大。而被告的包装、装潢是否构成对原告的不正当竞争，则仍需法院通过进一步审理再行得出最终结论。
（注：原文首发于律商网）