第二部分 商业银行抵质押权利优先性的挑战与应对

三、工程价款优先受偿权

（一）权利冲突

《民法典》第八百零七条规定[7]延续了《合同法》关于建设工程承包人的建设工程价款优先受偿权的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《新建设工程施工合同司法解释（一）》”）第三十六条规定，承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权，即建设工程价款优先受偿权为法定优先权，其权利顺位优先于抵押权。

根据《新建设工程施工合同司法解释（一）》第三十八条至第四十一条规定，建设工程价款优先受偿权的行使需要符合一定条件：（1）承包人请求行使承建工程价款优先受偿应以建设工程质量合格（包括经修复达到合格标准的）为前提，建设工程质量不合格的，承包人不应享有建设工程价款优先受偿权；（2）承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定，建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等不属于优先受偿的范围；（3）发包人因承包人违约或付款条件未成就而拒绝付款，承包人不能主张行使建设工程价款优先受偿权；（4）承包人自发包人应当给付建设工程价款之日起算超过十八个月未行使建设工程价款优先受偿权的，承包人丧失建设工程价款优先受偿权。

《新建设工程施工合同司法解释（一）》第四十二条规定，发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的。立法赋予承包人享有建设工程价款优先受偿权，是可以间接保障建筑工人的劳动报酬债权的实现。因此，虽然原则上承包人有权放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，但不能违背《民法典》第八百零七条的上述立法宗旨，不能损害建筑工人的利益。司法实务中，在判断发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权是否损害建筑工人的利益时，要看发包人与承包人的这一行为是否影响承包人的整体清偿能力，要将承包人整体的资产负债情况以及现金流情况是否因此恶化到影响建筑工人劳动报酬支付的程度作为主要的考虑因素。

（二）应对措施

实践中开发商将在建工程抵押给银行用以融资的情况普遍存在。基于上述规定及司法实务，银行作为抵押权人可采取的应对措施主要如下：

1.银行在接受项目在建工程抵押时，在承包人根据项目情况缴纳足额的农民工工资保证金后，可要求债务人协调承包人出具放弃建设工程价款优先受偿权的承诺，以维护自身利益。[8]

2.承包人的建设工程价款优先受偿权并未成立或以不合理的价格拍卖、变卖建设工程，应是对抵押权人享有的抵押权的侵害，抵押权人则可主张撤销承包人的上述行为或要求承包人赔偿损失。[9]

四、预售商品房购房人权利

（一）权利冲突

最高人民法院于2023年4月20日发布《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（法释〔2023〕1号，以下简称“《批复》”），《批复》前言提及了河南省高级人民法院《关于明确房企风险化解中权利顺位问题的请示》以及“人民法院在审理房地产开发企业因商品房已售难以交付印发的相关纠纷案件中涉及的商品房消费者权利保护问题”，系最高院在当前房地产开发企业受住房政策及疫情影响引发债务危机导致楼盘烂尾，众多购房人权益无法实现以及“保交楼”时代背景下以批复形式制定的司法解释。

预售商品房抵押，是指开发商在获得预售许可后，将在建商品房出售给预购人，当预购人在支付首期房屋价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，预购人在没有取得房产所有权的情况下，把将来能够获得的商品房抵押给银行，为贷款提供担保，当预购人到期不能偿还贷款是银行有权将其商品房拍卖，并就所得价款优先受偿债权的行为。在预售商品房抵押中，贷款发放时商品房尚未竣工交付，无法办理抵押登记，抵押权人享有的抵押权只是一种期待权，该预告登记并没有使银行获得现实的抵押权，而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。

对于房地产开发企业（即开发商）预售商品房所涉及的银行抵押权，通常情况下为：（1）银行向开发商提供项目开发贷款时，以在建工程作为抵押物所设立抵押权；（2）银行向预售商品房买受人提供个人住房抵押贷款时，以买受人预购的商品房作为抵押物办理的预售商品房抵押权预告登记转为正式抵押权登记所设立的抵押权（即根据《担保制度司法解释》第五十二条规定[10]，在办理商品房所有权首次登记且不存在预告登记失效等情形时，自预告登记之日起依法设立的抵押权）。

预抵押登记具有准物权性质。根据《担保制度司法解释》第五十二条第一款规定，抵押预告登记虽然不是正式的抵押登记，但权利人享有物权的排他权及物权的请求权，应可在一定条件下赋予权利人享有优先受偿权，并认定抵押权于预告登记之日起设立。该等条件具体包括：（1）已经办理建筑物所有权首次登记；（2）预告登记的财产与建筑物所有权首次登记的财产一致；（3）抵押预告登记尚在有效期内，不存在其他导致办理抵押登记的条件丧失的情形等。但是，就如同抵押权人不能通过案外人执行异议的方式阻却对抵押财产的强制执行，抵押权预告登记权利人也不能排除不动产的强制执行，法律通过确认预告登记权利人优先受偿权实现对预告登记权利人合法权益。在抵押人破产时，除非债务人在法院受理破产申请前一年内为本没有财产担保的债务设立抵押预告登记的外，抵押预告登记权利人对抵押财产享有优先受偿权。

而《批复》第二条、第三条则均是从保护商品房消费者权利角度，明确了商品房消费者主张其房屋交付请求权和房屋价款返还请求权，在符合一定条件时该等权利优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权。具体如下：（1）商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款（包括只支付了部分价款的商品房消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的），主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持；（2）在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下，商品房消费者主张价款返还请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。

（二）应对措施

根据《城市房地产抵押管理办法》，办理预抵押登记应经过以下两个步骤：一是办理预购房屋所有权预告登记手续，二是办理预购房屋抵押权登记手续。因此，银行在接受抵押人以期房提供抵押担保时，应首先审查预购商品房是否办理了所有权预告登记，如未办理，应要求抵押人先行办理。同时，预抵押登记具有一定时效性，《民法典》第二百二十一条规定：“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。”在能够办理房屋抵押登记之日起九十日内应及时办理房屋抵押登记，否则该预告登记有失效的风险。因此，在办理预抵押登记后，银行应密切关注抵押房屋办理产权证、满足抵押登记条件的情况，督促抵押人及时办理房屋产权证，并在取得房屋产权证后立即办理抵押登记，避免预抵押登记失效的风险。

此外，基于上述，我们理解，若商品房消费者主张其房屋交付请求权得到法院支持的，则存在银行将无法对该抵押物行使抵押权，无法达到通过拍卖、变卖抵押物方式实现债权目的的风险。针对该风险，建议银行贷前应对借款人的还款能力及抵押物的状况进行审慎审查；抵押合同中应设置银行因前述情形无法行使抵押权或导致抵押物价值减损的，银行有权相应调减债务人授信额度或要求债务人提供其他担保措施或要求债务人提前清偿部分或全部贷款的条款；商品房消费者主张其房屋交付请求权的，应严格审查和把握其是否满足以居住为目的及已支付全部价款的条件，未满足条件的应不能对抗银行在先抵押权，银行应积极主张抵押权的优先权。

商品房消费者因“房屋未交付且无实际交付可能”主张其房屋价款返还请求权得到法院支持的，则存在因买受人与开发商签订的商品房买卖合同被解除，致使买受人与银行签订的商品房担保贷款合同因目的无法实现而被解除的风险[11]（参考案例：（2019）最高法民再245号）。针对该风险，银行可采取得应对措施主要如下：

1.银行可根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(2020修正)》[12]相关规定向开发商主张购房贷款的返还。

2.开发商无法及时或暂时无力返还购房贷款的，银行可与开发商、买受人共同协商并在当地不动产登记部门实务操作允许的前提下，在开发商与买受人解除商品房买卖合同的网签、备案及预告登记后（即商品房所有权仍归属于开发商），开发商作为抵押人以该商品房作为抵押物为贷款银行设立抵押权，为贷款银行相关债权的实现继续提供担保。

注释：

[7] 《民法典》第八百零七条  发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

[8]  (2021)鲁03民初223号，山东天维建设集团有限公司、淄博金丰房地产开发有限公司等建设工程价款优先受偿权纠纷案 （山东省高级人民法院发布2022年度优秀案例），裁判观点：原告天维公司放弃享有的优先受偿权系其真实意思表示，且不损害建筑工人利益，该《承诺函》合法有效。因此，如案涉工程折价或拍(变)卖，第三人的在建工程抵押权优先于原告的工程款价款优先受偿权。

[9] （2016）最高法民终193号，交通银行股份有限公司广西壮族自治区分行、广西越洋房地产开发有限公司、福建省闽鑫建设工程有限公司第三人撤销之诉案，裁判观点：抵押权人主张建设工程价款优先受偿权的异议是否属于案外人异议尚不能准确确定，故应当尊重抵押权人对程序的选择，应受理抵押权人提起的第三人撤销之诉。

[10] 《担保制度司法解释》第五十二条  当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。

当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持，但是在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。

[11] （2019）最高法民再245号，王忠诚等与中国建设银行股份有限公司青海省分行金融借款合同纠纷再审案，裁判观点：越州公司违约不能交房导致各方合同解除，但却实际占有使用王忠诚等三人支付的首付款及建行青海分行按揭贷款；建行青海分行依据合同约定既享有抵押权，又同时享有对越州公司、王忠诚等三人的债权；王忠诚等三人未取得房屋，却既支付了首付款，又需偿还按揭贷款。若按合同约定的权利义务关系处理，则在王忠诚等三人对合同解除无过错的情况下，仍要求其对剩余贷款承担还款责任，明显不合理地加重了其负担，各方权利义务失衡，有违公平原则。因此，审理案件时，必须充分考虑商品房按揭贷款商业模式下各合同之间的密切联系和各方权利义务关系的平衡问题，避免因强调单个合同的相对性而造成三方权利义务的失衡。

[12] 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(2020修正)》第二十条  因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。

第二十一条第二款  商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。