第三部分 保交楼背景下银行抵押权实现面临的难题与应对
一、保交楼背景及相关政策
2022年7月28日中共中央政治局会议指出，要稳定房地产市场，坚持房子是用来住的、不是用来炒的定位，因城施策用足用好政策工具箱，支持刚性和改善性住房需求，压实地方政府责任，保交楼、稳民生。保交楼是在该会议上首次提出的工作任务，前提是为了稳民生。其背景是国内房地产市场自2021年下半年开始进入下行通道，大型房企资金断裂、不断暴雷导致大量地产项目烂尾，2022年多地烂尾楼盘的停贷风波，引发了各方对房地产风险的重点关注。
针对烂尾楼盘所涉及商品房预售资金监管不到位、开发商违规挪用预售资金的情况，为确保商品房预售资金用于有关项目建设，切实保护购房人与债权人合法权益，最高人民法院、住房和城乡建设部、中国人民银行、银保监会制定相应预售资金政策如下：
1.最高人民法院、住房和城乡建设部、中国人民银行于2022年1有11日联合发布《关于规范人民法院保全执行措施 确保商品房预售资金用于项目建设的通知》（法〔2022〕12号）。该通知进一步规范商品房预售资金保全、执行行为，明确住房和城乡建设部门、相关商业银行职责，具体为：（1）除当事人申请执行因建设该商品房项目而产生的工程建设进度款、材料款、设备款等债权案件之外，在商品房项目完成房屋所有权首次登记前，对于预售资金监管账户中监管额度内的款项，人民法院不得采取扣划措施；（2）住房和城乡建设主管部门应当依法妥善处理房地产开发企业等主体的资金使用申请，未尽监督审查义务违规批准用款申请，导致资金挪作他用，损害保全申请人或者执行申请人权利的，依法承担相应责任；（3）商业银行对于不符合资金使用要求和审批手续的资金使用申请，不予办理支付、转账手续。商业银行违反法律规定或合同约定支付、转账的，依法承担相应责任。
2.住房和城乡建设部、人民银行、银保监会于2022年3月22日联合发布《关于规范商品房预售资金监管的意见》，为规范商品房预售资金监管提出意见，其中涉及商业银行职责的主要意见如下：（1）市、县住房和城乡建设部门应当会同人民银行分支机构、银保监部门通过公开招标方式,综合商业银行资信状况、监管能力、服务水平等因素,确定能够承接商品房预售资金监管业务的商业银行；（2）市、县住房和城乡建设部门,房地产开发企业和商业银行应当签订预售资金三方监管协议,明确预售资金收存和使用方式、监管额度、违约责任等内容,协议主要内容要在预售方案中予以明确,并通过附件方式在《商品房买卖合同》中予以体现；（3）购房人缴交的定金、首付款、商业银行发放的按揭贷款和其他形式的购房款等商品房预售资金,应当全部直接存入监管账户，监管账户内的资金达到由市、县住房和城乡建设部门根据商品房项目建设工程造价、施工合同金额以及项目交付使用条件等因素确定的监管额度后,超出监管额度的资金可由房地产开发企业提取使用；（4）监管账户中监管额度内的资金必须用于有关的工程建设，在商品房项目完成房屋所有权首次登记前,商业银行不得擅自扣划，设立子公司的房地产开发企业、集团公司不得抽调；（5）房地产开发企业提出资金使用申请,经所在市、县住房和城乡建设部门核实同意,商业银行应及时拨付；商业银行违反预售资金三方监管协议,未经所在市、县住房和城乡建设部门核实同意,擅自拨付监管额度内资金的,应当负责追回资金,无法追回的依法承担相应赔偿责任；（6）商业银行要严格按照预售资金三方监管协议做好监管账户监控,定期与地方住房和城乡建设部门进行对账,发现房地产开发企业存在违规挪用监管额度内资金问题的,应当停止拨付,并立即告知市、县住房和城乡建设部门；（7）人民银行分支机构负责指导商业银行做好监管账户管理工作，银保监部门负责对商业银行预售资金监管的操作风险和合规性进行监督检查，市、县住房和城乡建设部门以及人民银行分支机构、银保监部门发现违法违规行为的,要及时进行处罚。
针对保交楼中涉及开发商因商品房已售逾期难交付引发的相关纠纷案件，为 稳定民生、保护的商品房消费者权利，最高人民法院于2023年4月20日发布《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》，该批复涉及商品房消费者权利保护具体规定、权利冲突问题详见本文第二部分第四项“预售商品房购房人权利”。
二、面临问题
如本文第二部分第四项“预售商品房购房人权利”所述，银行对于开发商预售商品房所涉及的银行抵押权，主要为担保银行开发贷，以在建工程作为抵押物设立的抵押权；为担保个人住房抵押贷款，以买受人预购商品房作为抵押物设立的抵押权。银行向开发商提供开发贷款的主要用途为项目工程建设，主要还款来源为商品房预售或销售回款；银行向预售商品房买受人提供个人住房抵押贷款，银行向买受人发放的住房贷款作为购房款支付给开发商，买受人为借款人，贷款银行的正式抵押权登记未办理前，开发商一般须承担阶段性担保责任。
开发商是否能够正常清偿银行贷款、返还买受人购房款及银行提供给买受人购房贷款，各方对商品房预售或销售资金的监管落实应是关键。若房地产开发项目中资金监管银行对预售资金缺乏审慎监管，导致预售资金未存入监管账户、被开发商挪用或被违规提取的，则银行作为开发贷款行或个人住按揭贷款行，其债权及抵押权的实现将面临较大风险。
三、应对措施
1.基于上述商品房预售资金相关政策，我们理解，银行监管部门、住建部门进一步规范了商品房预售资金监管措施，明确监管各方职责，加大了对预售资金监管不审慎的处罚力度。银行作为预售资金监管银行的，应加强有效内控机制，对预售资金的存入、拨付应根据相关部门的预售资金监管政策进行审慎监管。
2.银行作为开发贷款行，应确保贷款专款专用，保障项目按期完成建设；应对开发商楼盘销售情况进行动态跟进，针对项目进度及销售情况制定合理还款计划；应与住建部门沟通并尽量争取作为预售资金监管银行，以便更及时直接的了解项目销售回款存入拨付情况，发现项目存在风险时，银行可及时制定相应的风险应对方案。
3.银行作为个人住房按揭贷款行，主要存在因买受人与开发商签订的商品房买卖合同被解除，致使买受人与银行签订的商品房担保贷款合同因目的无法实现而被解除的风险，其应对措施详见本文第二部分第四项“预售商品房购房人权利”之应对措施部分。
4.此外，我们注意到，为防范抵押权悬空，自然资源部、中国银行保险监督管理委员会[13]于2023年3月3日发布《关于协同做好不动产“带押过户”便民利企服务的通知》（自然资发〔2023〕29号），该通知发布后各地（如河北省、湖北省、四川省、山东省、江西省、安徽省、北京市、广州市、厦门市等地）均相继出台不动产“带押过户”的工作通知，适用范围上大部分地方要求为“已取得不动产权证”房产。但广州市规划和自然资源局发布《关于创新开展“一手房带押过户”的通告》（2023年4月28日实施），则是针对全市范围内已办理在建工程抵押的预售商品房，以及已办理新建商品房首次登记和抵押权设立登记的持证商品房（即一手现房），在完成房屋带押销售及网签等事项后，当事人可向不动产登记机构申请办理“一手房带押过户”相关业务（包括预售商品房带押过户、一手现房带押过户）。建议银行结合前述贷款风险产生的具体原因、情况以及当地抵押政策，可要求债务人补充提供相应担保，并积极与不动产登记部门沟通合并办理抵押人或抵押物变更的办理时限，以降低银行抵押权可能悬空或丧失所产生的风险。
注释：
[13] 2023年3月中共中央、国务院印发《党和国家机构改革方案》，在中国银行保险监督管理委员会基础上组建国家金融监督管理总局，不再保留中国银行保险监督管理委员会。