引言

开发商与买受人签署商品房买卖合同后至不动产权属转移登记完成之前，该不动产仍然登记在开发商名下，此时若买受人涉及民事或刑事纠纷，该不动产可能被作为买受人的责任财产而被采取预查封措施。但在此过程中，该不动产最终并不必然将过户至买受人名下，买卖合同仍然可能基于合法理由得以解除。在何种时间点上，以何种理由、何种方式解除合同，均值得讨论。文本以案例为基础作简析。

案例背景

2020年5月，开发商A公司作为出卖人与买受人张某签订了《商品房买卖合同（预售）》，约定由买受人向出卖人购买一套房屋，首付款百分之二十，剩余款项以贷款方式支付。2020年6月，该房屋办理了不动产预告登记，权利人为张某。此后因张某不符合贷款条件，因自身原因提出解除合同，A公司同意，双方于2021年2月签署了解除协议，A公司在扣除相应的违约金后，将首付款剩余部分退还给了张某。

退款后，当A公司持退款凭证前往不动产登记中心办理房屋注销备案手续时，发现该房屋已因张某涉案被刑事查封，无法办理注销备案。经A公司查询，2020年11月，张某因涉刑事案件，该房屋已被某公安局查封。2021年5月，某法院作出刑事判决书，明确该房屋对应的购房合同在依法处理后，金额优先履行担保义务，余额按比例退赔被害人。某中级人民法院此后作出协助执行通知查封该房屋，查封时间2022年5月至2025年5月。 

2022年7月，某人民法院向A公司发出《协助执行通知函》，要求A公司按照前述刑事判决书内容协助执行，向人民法院退还张某已经支付的全部首付款。

在发现张某因涉刑事案件而导致该房屋被刑事查封后，A公司向人民法院起诉并取得生效民事判决，确认《商品房买卖合同》已于2021年2月解除。

提出的问题

A公司是否需要就已返还张某的部分首付款承担退赔的责任？

当在先的协助执行与在后的生效判决发生冲突时，买卖合同能否解除？以及能否排除刑事查封？

人民法院能否基于查封直接拍卖变卖案涉房屋？此时A公司存在何种救济途径？

法律分析

一

公安机关和人民法院查封的性质和效力

根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004]5号）（下称“协助执行司法解释”）第十五条的规定，下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。

根据《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》第十七条规定，对下列尚未进行权属登记的房屋，公安机关可以按照本规定进行查封：(三)犯罪嫌疑人购买的已经办理商品房预售合同登记备案手续或者预购商品房预告登记的房屋。

因此，本项目中该房屋系被有权机关采取的预查封措施。预查封的效力实为冻结不动产物权登记簿的登记，以限制预告登记人未来对标的物的处分。

二

预查封能否限制当事人行使约定或法定的合同解除权

对于预查封状态下，开发商能否行使预售合同解除权，目前司法实务中存在两种审理思路：第一种观点认为在合同约定的解除条件已经成就，商品房买卖合同目的无法实现时，合同当事人可以行使约定解除权。第二种认为约定的解除权不能行使。预查封的目的是为了使买受人保有并且将来得以实现对房屋的所有权转移登记请求权，预售合同一旦被解除，前述目的不能实现，故不支持开发商行使约定解除权，也不支持双方协商一致解除，只有在具备法定解除条件时才能解除，开发商承担的保证责任可另行追偿。

笔者倾向于认为，预查封限制的是对涉案房屋再行处分的权利，保全的是购房人将诉争房屋变更登记至自己名下的请求权，而该项请求权能否顺利实现有赖于产生该请求权的基础法律关系，即开发商和购房人建立的商品房预售合同关系。当涉案合同被解除时，购房人确定不能获得房屋所有权，则只能基于合同解除的后果享有对开发商返还购房款等而产生的债权。参照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（2008年，已被修订）第十八条第二款的规定，第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权。[1]

最高人民法院观点亦认为应考察合同解除的具体理由来判断合同解除的效力，在另案判决书（仲裁裁决书）等判令解除合同的情形下，申请执行人不能推翻另案生效裁判认定的事实和结果的，另案裁判结果应当予以采信。[2]

在“德辅供应链管理（香港）有限公司、何燕申请执行人执行异议案”[3]中，最高人民法院认为，“在法律没有明确规定的情形下，预查封的效力不能及于限制何燕与恺泰公司行使合同解除权，当事人基于真实意思表示而解除合同的合同权利不应因交易标的被预查封而被剥夺。”

因此，预查封不能限制开发商基于合法理由解除合同。本项目中，A公司与张某通过解除协议解除了该房屋的买卖合同，且通过生效裁判对合同解除进行了确认，合同已经依法解除。经购房人的债权人申请，购房人基于合同解除享有的相关债权可转化为预查封的对象。

三

A公司是否需要就已退款部分承担协助执行义务

如前所述，预查封不能限制当事人之间基于合法理由解除合同，在取得生效判决的情形下，首付款的退款金额转化为预查封对象。A公司在退款时间点上，并不知悉张某的购房所得涉刑事案件，对预查封事实不知情，亦没有收到人民法院的协助执行通知，[4]该等情形下根据双方的解除协议退还购房款的行为并不存在过错，该退款行为属于善意履行合同解除后的返还义务，具有法律效力。在该等情形下，A公司不应就已退款部分承担协助执行的义务。

四

人民法院是否有权对该房屋进行拍卖和变卖

对于在预查封后被执行人没有正式取得房屋产权时能否直接拍卖这一问题并无明确规定，从司法实践出发，各地法院也持有两种观点。

一种观点认为法院可以直接拍卖预查封房产，主要理由在于：根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；...”之规定，即使购房者未办理产权证，但其对所有权的期待利益依然存在。另外若房产通过按揭方式购买，购房人未完成产权登记而无法办理正式抵押，开发商作为保证人必然承担阶段性连带保证责任，也即开发商必然也是被执行人。因此，即使认定房屋所有权仍归开发商所有，在开发商成为被执行人时法院也可以对预查封的房产进行拍卖，不存在所有权的障碍。

但该规定与本案情形有诸多不同，本案中出卖人并非被执行人，且案涉合同已经生效判决确认解除，预查封的基础发生了根本变化，从房屋登记的请求权转化成了首付款退款的请求权，因此不应认为该房屋仍然系预查封的对象，继而不应认为该房屋可以成为被拍卖的标的。

另一种观点认为人民法院无权直接拍卖预查封房产，主要理由在于：根据相关规定，土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算。由此可见预查封和正式查封是两个不同的概念，虽然《协助执行司法解释》第十八条规定“预查封的效力等同于正式查封”，但只能说明预查封和正式查封都具有限制房屋办理权属转移的作用。另外《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第一条规定“在执行程序中，被执行人的财产被查封、扣押、冻结后，人民法院应当及时进行拍卖、变卖或者采取其他执行措施。”，据此可知人民法院有权拍卖的必须是被执行人的财产，而预查封房产虽然完成了首房款支付，但从权利归属层面来看仍然是开发商所有，更何况买卖合同已经合法解除，该房屋显然不属于买受人的责任财产，因此不符合可以拍卖财产的要求。[5]

在陕西省高级人民法院(2018)陕民申1363号案件中，陕西高院认为：“本案的争议焦点为：龙湖公司的执行异议是否成立。首先，龙湖公司提交的不动产登记簿记载的所有权人为龙湖公司，应当据此认定涉案房屋所有权人为龙湖公司，而非胡宇昕。李忠孝主张涉案房屋的实际所有权人为胡宇昕无事实及法律依据。其次，龙湖公司与胡宇昕签订的《商品房买卖合同》已被裁定解除，胡宇昕基于有效买卖合同取得的房屋交付请求权和所有权转移登记请求权已丧失，预查封的法律基础亦已丧失，龙湖公司的执行异议有事实及法律依据，二审法院认定龙湖公司享有涉案房屋的所有权足以排除强制执行并无不当”。

综上，笔者倾向于认为，人民法院无权拍卖该房屋。

五

A公司可以通过何种渠道主张何种权利

A公司可以根据生效裁判向执行法院提出执行异议，排除预查封，但应向法院交付应退购房款（已收款部分）。

根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）（下称“九民纪要”）第124条的规定，在金钱债权执行中，如果案外人提出执行异议之诉依据的生效裁判认定以转移所有权为目的的合同（如买卖合同）无效或应当解除，进而判令向案外人返还执行标的物的，此时案外人享有的是物权性质的返还请求权，本可排除金钱债权的执行，但在双务合同无效的情况下，双方互负返还义务，在案外人未返还价款的情况下，如果允许其排除金钱债权的执行，将会使申请执行人既执行不到被执行人名下的财产，又执行不到本应返还给被执行人的价款，显然有失公允。为平衡各方当事人的利益，只有在案外人已经返还价款的情况下，才能排除普通债权人的执行。反之，案外人未返还价款的，不能排除执行。

在前述 “最高人民法院（2020）最高法民申4211号”案中，最高院认为：“其基于合同的解除获得了对奥园公司返还购房款的债权。预查封作为一种财产保全措施，其保全的对象应转化为王莉对奥园公司享有的债权。原判决是在奥园公司未返还价款的情况下，认定不能排除执行。现奥园公司在再审申请中提出，其愿意向王莉退还结余款项或依照法院要求将该款项交由法院冻结。在此情况下，法院可在执行该款项的同时解除对涉案房屋的强制执行，上述安排可以在执行程序中一并处理。”[6]

因此，笔者认为，A公司可以依据生效裁判及退款凭证，向执行法院申请交付剩余未退还款项，并请求解除预查封措施。若执行法院不同意，则A公司可以通过执行异议、复议及提起执行异议之诉等路径主张权利。

注释

[1] 该规定已被2020年修订删除，但司法实务中仍根据该规定精神考察合同解除的具体情形来判断是否支持。

[2] 参见《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第一辑）》，贺小荣主编，人民法院出版社，2019年10月版。

[3] 参见“最高人民法院(2020)最高法民申2441号民事裁定书”

[4] 一般认为出卖人在收到人民法院的协助执行通知书后才负有协助执行的义务，如《江苏省高级人民法院关于执行疑难问题的解答》规定，人民法院在办理预售商品房预查封时，除向房产登记部门送达预查封有关法律文书之外，还应及时向开发商送达预查封裁定和协助执行通知书，告知预售商品房已被法院预查封，擅自向被执行人退款承担法律责任。

[5] 参见“”山东省济宁市中级人民法院(2018)鲁08执复19号执行裁定书”

[6] 类似案例：福建省厦门市思明区人民法院(2021)闽0203民初6311号民事判决书